Christian Mendez 
Cada vez que una agencia gubernamental propone una normativa que podría ayudar a los trabajadores frenando un abuso patronal, se puede contar con la respiración agitada del lobby de las grandes empresas.
Un ejemplo: La iniciativa de la Comisión Federal de Comercio de prohibir las cláusulas de no competencia en los contratos de trabajo, que prohíben a los ex trabajadores aceptar empleos en el campo que han elegido, a veces durante años después de renunciar y a menudo a cientos de kilómetros de su antiguo empleador. Aproximadamente uno de cada cinco trabajadores estadounidenses -30 millones de personas- está sujeto a estas restricciones.
El objetivo de la FTC es bueno. “Al impedir que los trabajadores de toda la población activa busquen mejores oportunidades que ofrezcan una mayor remuneración o mejores condiciones de trabajo, y al impedir que los empresarios contraten a trabajadores cualificados vinculados por estos contratos, los acuerdos de no competencia perjudican a los trabajadores y dañan la competencia”, escribió la comisión al publicar su propuesta de norma el 5 de enero.
El 22 de enero, la Cámara de Comercio de EE.UU. publicó un artículo de opinión en el Wall Street Journal firmado por la presidenta y directora ejecutiva de la Cámara, Suzanne P. Clark.
Para Clark, la propuesta era una señal de que la presidenta de la FTC, Lina Khan, “no tiene intención de dejar que la ley o la Constitución se interpongan en su camino” en su intento de igualar las condiciones entre empresarios y empleados.
La cámara, escribe, luchará contra la norma de la cláusula de no competencia “con todas las herramientas a nuestra disposición, incluido el litigio.”
Un par de cosas sobre esto. Clark pone el pulgar en la balanza al referirse al objetivo de la FTC como “acuerdos” de no competencia.
En la mayoría de los casos, no son acuerdos, en el sentido de haber resultado de negociaciones entre empresario y empleado. Más bien, son restricciones impuestas a los trabajadores por las empresas, a menudo ocultas en la letra pequeña de los contratos de trabajo.
A menudo, los trabajadores ni siquiera saben que existen hasta que dejan una empresa por otra y su empleador original amenaza con demandarlos.
Además, es obvio que a la cámara no sólo le preocupa la regulación de la cláusula de no competencia, sino también la intención de la FTC dirigida por Khan de adoptar una postura más dura contra los métodos desleales de competencia.
Si se permite a la Comisión prohibir las cláusulas de no competencia, escribe Clark, “no hay ningún aspecto del empleo o de los acuerdos comerciales que no tenga autoridad para regular o prohibir arbitrariamente”, se inquieta Clark, sonando más que un poco paranoica. “¿No le gusta la diferencia salarial entre ejecutivos y no ejecutivos? La FTC podría simplemente declararla injusta y regularla”.
La cámara no apunta a estas normas en sí, sino a un nuevo enfoque más eficaz de la regulación que la FTC dio a conocer en 2021, y del que la nueva propuesta es un primer ejemplo.
Más sobre esto en un momento. En primer lugar, echemos un vistazo a las cláusulas de no competencia en general.
La popularidad de estas cláusulas parece estar disminuyendo a nivel estatal. En tres estados son totalmente inaplicables por ley: California, Dakota del Norte y Oklahoma.
Pero 28 estados las prohíben para determinadas profesiones (a menudo médicos y otros trabajadores sanitarios), 11 estados las prohíben para trabajadores con ingresos bajos o medios (en Nevada, para trabajadores que ganan menos de 14,50 dólares la hora) y nueve prohíben las que restringen los desplazamientos durante periodos prolongados (normalmente más de un año). Doce estados imponen otras restricciones a los pactos de no competencia. Muchas de estas restricciones se han promulgado en los últimos tres años.
Con su propuesta, la FTC cumple una directiva del presidente Biden. En una orden ejecutiva de 2021 sobre la promoción de la competencia en la economía de EE.UU., Biden dio instrucciones a la FTC para que examinara detenidamente las cláusulas de no competencia y cualquier otra norma del lugar de trabajo que “limite injustamente la movilidad de los trabajadores.”
Las grandes empresas no tienen muchos argumentos a favor de las cláusulas de no competencia. Son la antítesis de los principios supuestamente honrados por las leyes antisindicales del “derecho al trabajo” tan queridas por los empresarios y los políticos conservadores. Sin embargo, tienen una capacidad bien marcada para suprimir los salarios y encerrar a los trabajadores en trabajos pésimos.
Las cláusulas de no competencia se justificaban tradicionalmente como medidas para proteger los secretos comerciales de una empresa. Con el tiempo, se ampliaron hasta extremos absurdos, abarcando a trabajadores de baja categoría y de salario mínimo y a los llamados contratistas independientes que no tenían acceso a la información confidencial del empleador.
La cadena de comida rápida Jimmy John’s, por ejemplo, prohibía a sus empleados trabajar en cualquier otro negocio que vendiera “sándwiches submarinos, tipo héroe, de charcutería, de pita y/o envueltos o enrollados” en un radio de hasta tres millas de cualquier tienda Jimmy John’s ydurante dos años después de dejar la empresa, según una demanda presentada en 2016 por la fiscal general de Illinois, Lisa Madigan. El franquiciador acordó eliminar la cláusula para resolver la demanda de Madigan y una segunda demanda presentada por el estado de Nueva York.
Ese mismo año, el fiscal general de Nueva York, Eric Schneiderman, obligó a una empresa de laboratorios médicos a retirar las cláusulas de no competencia que impedían a los trabajadores aceptar empleos en otras empresas durante los nueve meses siguientes a su salida de la empresa y en un radio de 80 km de las instalaciones de la empresa. Las cláusulas en cuestión se aplicaban a los técnicos que se desplazaban a domicilios y oficinas para extraer sangre, recoger muestras de orina y realizar exámenes físicos rutinarios, como tomar la tensión arterial.
Estudios académicos citados por la FTC, la Casa Blanca y el Departamento del Tesoro han descubierto que hasta el 38% de los trabajadores han trabajado bajo una cláusula de este tipo en algún momento de su vida laboral. Sólo uno de cada 10 trabajadores negoció sobre sus restricciones de no competencia, y a cerca de un tercio se le presentó la cláusula “después de haber aceptado ya su oferta de trabajo”, como descubrieron investigadores de la Universidad de Michigan y la Universidad de Maryland.
Por término medio, las cláusulas de no competencia reducen el salario por hora entre un 2% y un 21%. Según un estudio realizado por Michael Lipsitz, de la FTC, y Evan Starr, de la Universidad de Maryland, la prohibición de las cláusulas de no competencia para los trabajadores por horas en Oregón en 2008 “mejoró el estatus ocupacional medio en Oregón, aumentó la movilidad entre empleos e incrementó la proporción de trabajadores asalariados sin afectar a las horas trabajadas.”
Los acuerdos de no competencia no sólo suprimen los salarios y la movilidad laboral en el extremo inferior de la escala. Reducen la capacidad de los trabajadores mejor pagados y formados para crear sus propias empresas.
La ausencia de aplicación de la no competencia puede haber sido un factor importante en el desarrollo de Silicon Valley como un vibrante semillero de innovación. En 1957, ocho empleados de alto nivel de Shockley Semiconductor abandonaron la empresa de Palo Alto para fundar su propia compañía, Fairchild Semiconductor. (Shockley, que era un jefe inepto y abusivo, los llamó los “ocho traidores”).
En 1968, los ocho se habían trasladado de nuevo, fundando Intel Corp, entre otras empresas. Uno de los ocho, Jean Hoerni, lanzó más de una docena de empresas en los años siguientes, como observó la politóloga Annalee Saxenian, de la Universidad de Berkeley, en “Regional Advantage”, su libro fundamental de 1994 sobre la evolución de Silicon Valley.
Si Shockley hubiera intentado confinar a los “ocho traidores” con acuerdos de no competencia, el nacimiento de Silicon Valley podría haber sido mucho más difícil.
Esto nos lleva de nuevo a la iniciativa de la FTC. Forma parte de un cambio explícito en la forma en que la comisión aborda sus obligaciones reguladoras. Hasta 2021, adoptaba un enfoque caso por caso, interponiendo demandas o amenazando con interponerlas contra empresas que se consideraba que tenían un comportamiento anticompetitivo, y llegando a acuerdos extrajudiciales en la mayoría de esos casos.
El resultado fue un historial de aplicación “poco alentador, si no sombrío” en los más de 100 años de existencia de la comisión, como escribieron en 2014 el ex comisario Joshua D. Wright y el ex abogado de la FTC Jan Rybnicek.
“Cien años es tiempo suficiente (…) para evaluar las virtudes del enfoque caso por caso de la Comisión”, escribieron. “Los resultados del experimento están ahí. No son impresionantes”. La jurisprudencia sobre métodos desleales de competencia ha acabado siendo irregular y ad hoc, afirmaron, al abogar por un sistema de declaraciones políticas que definan de antemano las prácticas desleales.
Ese es el enfoque que está adoptando hoy la FTC. No es de extrañar que haga temblar a la Cámara de Comercio. En el pasado, las empresas acusadas de mala conducta por la FTC podían resolver sus casos con acuerdos extrajudiciales que implicaban pagos de calderilla y no dejaban rastro de los principios reguladores.
La Cámara tiene una aliada dentro de la FTC, la comisaria Christine S. Wilson, nombrada por Trump. Wilson disintió tanto de la votación de 2021 de la comisión para cambiar su enfoque de aplicación como de su decisión de proponer una prohibición de las cláusulas de no competencia.
Clark mencionó el primer disenso con aprobación en su artículo de opinión en el Wall Street Journal, específicamente la afirmación de Wilson de que la mayoría de la FTC estaba asumiendo “la autoridad para condenar sumariamente esencialmente cualquier conducta comercial que encuentre desagradable.”
(Se refirió con sorna a la decisión de la mayoría de 2021 como “el trabajo de un académico o miembro de un grupo de reflexión que sueña con prohibir conductas impopulares y rehacer la economía”; se trataba de una evidente bofetada a Khan, antiguo profesor de la facultad de Derecho de Columbia, antiguo abogado de la FTC y antiguo director jurídico del Open Markets Institute, que es, sí, un grupo de reflexión).tanque).
En su disensión de la iniciativa de no competencia, Wilson afirmó que 47 legislaturas estatales han “optado por permitir” las cláusulas de no competencia. Esto es estirar la verdad hasta el punto de ruptura. Dejando a un lado los tres estados en los que estas cláusulas están totalmente prohibidas, lo cierto es que la mayoría de los estados las restringen en determinados casos. En la mayoría de los que no lo hacen, las legislaturas simplemente no han optado por prohibirlas, que es obviamente diferente de tomar una decisión afirmativa para permitirlas.
La Comisaria Wilson pareció olvidar que, al proponer una norma general contra las cláusulas de no competencia, la Comisión estaba haciendo exactamente lo que ella había pedido en su anterior voto particular. Después de que la comisión desechara su enfoque caso por caso, se quejó de que hasta que no emitiera directrices específicas, “dejaba a las empresas en la oscuridad sobre cómo estructurar su conducta para evitar un desafío por parte de la Comisión.”
Y añadió: “El debido proceso exige que las líneas que separan la conducta legal de la ilegal se tracen con claridad.”
Ahora se queja de que la propuesta de prohibición de la no competencia, que traza precisamente esa línea, permite a la mayoría “condenar sumariamente conductas que considera desagradables.”
De hecho, la FTC no está actuando tan sumariamente: Ha dado al público 60 días para presentar comentarios y deja abierta la posibilidad de que haga cambios en la norma propuesta basándose en esos comentarios y en su propio análisis posterior.
En otras palabras, la FTC está adoptando un enfoque mesurado. Ha recopilado las pruebas sobre las cláusulas de no competencia, ha redactado una propuesta de norma y la ha sometido al escrutinio público. Pues sí. ¿No es ese el papel de una agencia reguladora?
En cualquier caso, ¿no es el papel de una agencia reguladora condenar las conductas que considera desagradables? La alternativa es dejar pasar las cosas, que era el antiguo enfoque de la FTC. Adiós a esa basura.
